Eccezione di prescrizione e ripetizione dell’indebito

Avv. Adolfo Tencati

Da tempo interessato al contratto di conto corrente e bancario [1], chi scrive segnala l’ordinanza in esame, accostando così le proprie riflessioni a quelle di un’importante autrice[2].

Ante riforma delle procedure concorsuali intervenuta nel 2006 – 2007 2 trattato in che ora disciplina la materia agli artt.67, 3º  co., lett. CottonGrey Online Slip Donna calvin Underwear Modern Heather Italia Telefono Klein Calvin spaccio FlJ1Kcb), e 70, 2º  co., l.fall. —  il contenzioso tra le banche ed i curatori fallimentari verteva sul carattere ripristinatorio ho solutorio delle rimesse affluite sul conto corrente dell’imprenditore successivamente sottoposto a liquidazione giudiziale[3].

Sulla scorta della sentenza capostipite, pronunciata dai supremi giudici nel 1982[4], si distingueva infatti tra rimesse:

1) solutorie, ossia affluite sul conto corrente dell’imprenditore insolvente in assenza di fido, oppure oltre il limite dell’affidamento concesso dalla banca. Tali rimesse erano revocabili, previa dimostrazione che gli operatori bancari conoscessero lo stato di insolvenza del cliente;

2) ripristinatorie, cioè effettuate sul conto corrente dell’imprenditore insolvente entro il limite dell’affidamento concesso. Tali rimesse non erano revocabili, non costituendo pagamenti in senso tecnico.Fila Donna Basse DisruptorSneakers Ash Rose 76gvIfmbyY

2. La 1ª dei versamenti e decorrenza della prescrizione

La domanda di restituzione degli interessi anatocistici, indebitamente versati dal cliente alla banca, fa da sfondo alla questione esaminata dalla presente ordinanza. Per resistere alla domanda avversaria, infatti, la banca eccepisce la prescrizione.

Se è pacifico che questa si compie nell’ordinario termine decennale, è controversa la relativa decorrenza.

Per accertarla torna utile la distinzione tra rimesse ripristinatorie e solutorie. Tale distinzione è ripresa dalle Sez. Un.[5] nel senso che:

1) i versamenti con funzione solutoria  —  ossia affluiti sul conto corrente non assistito da fido, oppure oltre il limite dell’affidamento concesso dalla banca —  , possono essere chiesti in restituzione a decorrere dalla data delle singole operazioni.

Il cliente deve quindi attivarsi entro 10 anni da ciascuna operazione;

2) i versamenti con funzione ripristinatoria —  cioè eseguiti su conto corrente affidato, entro il limite dell’affidamento concesso dalla banca, oppure su conto corrente in attivo —  , costituiscono semplici operazioni contabili. Detti versamenti sono perciò ripetibili solo a partire dalla chiusura del conto.

Il cliente deve quindi attivarsi entro 10 anni da tale momento.

Ma come si distribuisce l’onere della prova tra la banche ed il cliente?

In base a Cass.20933/2017 esiste, a favore del cliente, la presunzione relativa per cui tutte le operazioni hanno carattere ripristinatorio[6]. Spetta poi alla banca dimostrare il loro carattere solutorio per anticipare il dies a quo della prescrizione.77944184 Blouse Ihsfgba Silk SandroPussy Bow 3lFTKJc1

Parteggiando invece per Cass.18144/2018 il cliente è tenuto ad allegare, producendo in giudizio gli estratti conto, il carattere ripristinatorio delle singole rimesse, facendo così decorrere la prescrizione dalla chiusura del conto corrente.

Il giudice, sulla base del materiale istruttorio a sua disposizione ed eventualmente tramite CTU, può accertare d’ufficio la natura delle singole operazioni[7].

Si crea così il contrasto giurisprudenziale sul quale l’ordinanza in esame chiede il [si spera celere] responso delle Sezioni Unite.

Queste dovranno ovviamente confrontarsi con Corte cost. 78/2012[8]Fila Donna Basse DisruptorSneakers Ash Rose 76gvIfmbyY.

Chi scrive, in conclusione, attende dalle Sezioni Unite il quadro sistematico sulla decorrenza della prescrizione nelle azioni per la restituzione degli interessi anatocistici indebitamente pagati dai clienti bancari[9].

 

Cassazione Civile, sezione I, ,ord., 30 ottobre 2018, n. 27680

 

[…]aveva chiesto di rideterminare il saldo di due conti correnti con apertura di credito, previa declaratoria di nullità della clausola degli interessi anatocistici, con condanna del Banco di Napoli alla ripetizione dell’indebito.

La Corte d’appello di Torino, con sentenza del 24 agosto 2017, in riforma della sentenza impugnata, ha condannato il Banco di Napoli a restituire € 5797,30 e € 29932,24, al netto delle rimesse, qualificate solutorie e ritenute prescritte, effettuate oltre dieci anni prima della data della domanda per rientrare nel fido concesso.

Avverso questa sentenza […] ha proposto ricorso per cassazione, illustrato da memoria, cui si è opposto il Banco di Napoli. Le parti hanno presentato memorie.

1.- Con il primo motivo, la ricorrente, denunciando violazione e falsa applicazione degli artt. 2938, 2697 e 2727 c.c., imputa ai giudici di merito di avere accolto un’eccezione di prescrizione inammissibile perché genericamente formulata dal Banco di Napoli, senza allegare e provare quali fossero le rimesse extra fido e quindi solutorie, con l’effetto che il giudice, sostituendosi alla banca nell’individuare tali rimesse, avrebbe violato il principio secondo cui, una volta provata dal cliente l’apertura di credito ed i limiti del fido, spetterebbe alla banca l’onere di vincere la presunzione della natura ripristinatoria delle rimesse, cui consegue la decorrenza del termine di prescrizione per la ripetizione dell’indebito dalla chiusura del conto.Fila Donna Basse DisruptorSneakers Ash Rose 76gvIfmbyY

1.1.- Il Banco di Napoli, a sostegno della validità dell’eccezione di prescrizione, replica di avere eccepito la prescrizione di tutte le rimesse confluite nel conto corrente, allegando l’inerzia del correntista e il Fila Donna Basse DisruptorSneakers Ash Rose 76gvIfmbyYdies a quo, in relazione a due specifici conti correnti; afferma la non necessità della elencazione delle singole rimesse ritenute prescritte; precisa che la Corte aveva accolto l’eccezione di prescrizione soltanto rispetto alle rimesse effettuate per rientrare nel fido concesso, mentre l’aveva respinta in relazione alle altre rimesse, non avendo condiviso la propria tesi della decorrenza del termine dalle singole annotazioni sul conto.

2.- Il secondo motivo riguarda la questione dell’eventuale interruzione della prescrizione; il terzo motivo riguarda la decorrenza degli interessi legali sull’indebito oggettivo; il quarto il governo delle spese.

3.- Il primo motivo pone la questione delle modalità di formulazione dell’eccezione di prescrizione estintiva, sollevata dalla banca per paralizzare la domanda del correntista di restituzione di somme indebitamente versate nel corso del rapporto di conto corrente, questione sorta all’esito della sentenza delle Sezioni Unite del 2 dicembre 2010, n. 24418. Natura

 

4.- Quest’ultima ha enunciato il principio secondo cui l’azione di ripetizione di indebito, proposta dal cliente di una banca, il quale lamenti la nullità della clausola di capitalizzazione trimestrale degli interessi anatocistici maturati con riguardo ad un contratto di apertura di credito bancario regolato in conto corrente, è soggetta all’ordinaria prescrizione decennale, la quale decorre, nell’ipotesi in cui i versamenti abbiano avuto solo funzione ripristinatoria della provvista, non dalla data di annotazione in conto di ogni singola posta di interessi illegittimamente addebitati, ma dalla data di estinzione del saldo di chiusura del conto, in cui gli interessi non dovuti sono stati registrati.

La pronuncia muove dal rilievo per cui non può ipotizzarsi il decorso del termine di prescrizione del diritto alla ripetizione se non da quando sia intervenuto un atto giuridico, definibile come pagamento, che l’attore pretende essere indebito, perché prima di quel momento non è configurabile alcun diritto di ripetizione.

Di conseguenza, se il correntista, nel corso del rapporto, abbia effettuato non solo prelevamenti ma anche versamenti, in tanto questi ultimi potranno essere considerati alla stregua di pagamenti, tali da formare oggetto di ripetizione (ove risultino indebiti) e da fare decorrere il termine prescrizionale, in quanto siano consistiti nell’esecuzione di una prestazione da parte del solvens ed abbiano avuto lo scopo e l’effetto di uno spostamento patrimoniale in favore dell’accipiens. E ciò accadrà quando i versamenti siano destinati a coprire un passivo eccedente i limiti dell’affidamento, o ove si tratti di versamenti eseguiti su un conto in passivo (“scoperto”) cui non accede alcuna apertura di credito a favore del correntista; non così in tutti i casi nei quali i versamenti in conto, non avendo il passivo superato il limite dell’affidamento concesso al cliente, fungano unicamente da atti ripristinatori della provvista della quale il correntista può ancora continuare a godere (sent. cit., in motivazione).

Le Sezioni Unite sostengono la necessità, in base ai principi richiamati, di distinguere i versamenti solutori da quelli ripristinatori della provvista: giacché solo i primi possono considerarsi pagamenti nel quadro della fattispecie di cui all’art. 2033 c.c.; con la conseguenza che la prescrizione del diritto alla ripetizione dell’indebito decorre, per tali versamenti, dal momento in cui le singole rimesse abbiano avuto luogo.

I versamenti ripristinatori, invece, non soddisfano il creditore ma ampliano o ripristinano la facoltà d’indebitamento del correntista: sicché, con riferimento ad essi, di pagamento non potrà parlarsi prima del momento in cui, chiuso il rapporto, egli provveda a restituire alla banca il denaro in concreto utilizzato, nel qual caso, qualora la restituzione abbia ecceduto il dovuto a causa del computo di interessi in misura non consentita, l’eventuale azione di ripetizione d’indebito non potrà che essere esercitata in un momento successivo alla chiusura del conto, e solo da quel momento comincerà perciò a decorrere il relativo termine di prescrizione.

5.-È subito sorto nella pratica applicativa il problema di come la banca, alla quale il correntista chieda la restituzione di somme versate indebitamente, dovesse formulare l’eccezione di prescrizione; in particolare, se questa, per essere validamente proposta e quindi ammissibile, dovesse contenere l’allegazione, non solo, dell’inerzia del titolare, ma anche delle singole rimesse operate nel corso del rapporto aventi natura solutoria e, pertanto, dell’avvenuto superamento del limite dell’affidamento da parte del cliente.

In effetti, la distinzione tra atti ripristinatori della provvista ed atti di pagamento compiuti dal correntista per estinguere il proprio debito verso la banca è stata elaborata dalla giurisprudenza  —   come riconosciuto dalle Sezioni Unite  — “ad altri fini” ed averla valorizzata, enfatizzandola, per stabilire il momento da cui possa scaturire la pretesa restitutoria del correntista, ai fini della decorrenza della prescrizione, è un’operazione suscettibile di generare incertezze applicative.

6

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.- Al riguardo, si sono delineati nella giurisprudenza di legittimità due diversi orientamenti.

6.1.- Secondo un primo orientamento, l’eccezione di prescrizione genericamente formulata dalla banca con riferimento a tutte le rimesse affluite sul conto, senza indicazione di quelle aventi natura solutoria, sarebbe inammissibile. Si ritiene, in presenza di un contratto di apertura di credito, che

“la natura ripristinetorie delle rimesse è presunta: spetta dunque alla banca che eccepisce la prescrizione di allegare e di provare quali sono le rimesse che hanno invece avuto natura solutoria (cfr. Cass., sez. I, 26 febbraio 2014, n. 4518); con la conseguenza che, a fronte della formulazione generica dell’eccezione, indistintamente riferita a tutti i versamenti intervenuti sul conto in data anteriore al decennio decorrente a ritroso dalla data di proposizione della domanda, il giudice non può supplire all’omesso assolvimento di tali oneri, individuando d’ufficio i versamenti solutori”

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(Cass., sez. VI-1, 7 settembre 2017, n. 20933).

Nella stessa direzione si colloca, in sostanza, un’altra ordinanza, secondo la quale “grava sulla banca, a fronte di un rapporto di conto corrente con apertura di credito, l’onere di allegare, ai fini dell’ammissibilità dell’eccezione di prescrizione  —   e poi di provare, ai fini della fondatezza dell’eccezione  —   non solo il mero decorso tempo del tempo, ma anche l’ulteriore circostanza dell’avvenuto superamento, ad opera del cliente, del limite dell’affidamento. Tale attività di allegazione, per quanto ‘attenuata’ nella relativa deduzione (e, cioè, senza la necessità di un’allegazione analitica delle rimesse ritenute solutorie), deve, però, comunque recare un grado di specificità tale da consentire alla controparte un adeguato esercizio di difesa sul punto, e, in mancanza, la relativa eccezione deve essere respinta, in quanto genericamente formulata (prima che infondata). Tale dato costituisce infatti il fondamento del fatto estintivo della pretesa azionata in giudizio dall’attore, , dal momento che solo nelle operazioni extra-fido può ravvisarsi un’attività solutoria, con decorso della prescrizione dalla data del versamento, anziché dalla data di chiusura , del conto. Nella specie, la banca, nel sollevare l’eccezione di prescrizione in primo grado, in non aveva allegato, sussistendo un’apertura di credito e quindi un affidamento, che vi erano state, nel corso del · rapporto bancario, rimesse effettuate ultra-fido, non più ripetibili essendo decorsi 10 anni (art. 2033 c.c.)” (Cass., sez. I, 24 maggio 2018, n. 12977, ha accolto il ricorso dei correntisti che denunciavano la genericità e inammissibilità dell’eccezione di prescrizione sollevata dalla banca).

6.2.- Al predetto orientamento se ne contrappone un altro, secondo il quale

“non compete alla banca convenuta fornire specifica indicazione delle rimesse solutorie cui è applicabile la prescrizione. Un tale incombente è estraneo alla disciplina positiva dell’eccezione in esame. Una volta che la parte convenuta abbia formulato la propria eccezione di prescrizione, compete al giudice verificare quali rimesse, per essere ripristinatorie, o attuate su di un conto in attivo, siano irrilevanti ai fini della prescrizione, non potendosi considerare quali pagamenti; non si vede per quale ragione la banca che eccepisca la prescrizione debba essere gravata dell’onere di indicare i detti versamenti solutori (su cui la detta prescrizione possa, poi, in concreto operare)”

(Cass., sez. V-1, 22 febbraio 2018, n. 4372).

Ed infatti, “a fronte della comprovata esistenza di un contratto di conto corrente assistito da apertura di credito, la natura ripristinatoria o solutoria dei singoli versamenti emerge dagli estratti conto che il correntista, attore nell’azione di ripetizione, ha l’onere di produrre in giudizio. La prova degli elementi utili ai fini dell’applicazione dell’eccepita prescrizione è, dunque, nella disponibilità del giudice che deve decidere la questione: perlomeno lo è ove il correntista assolva al proprio onere probatorio; se ciò non accada il problema non dovrebbe nemmeno porsi, visto che mancherebbe la prova del fatto costitutivo del diritto azionato, onde la domanda attrice andrebbe respinta senza necessità di prendere in esame l’eccezione di prescrizione” (Cass. cit.). In altri termini, “il carattere solutorio o ripristinatorio delle singole rimesse non incide, dunque, sul contenuto dell’eccezione, che rimane lo stesso, indipendentemente dalla natura, solutoria o ripristinatoria, dei singoli versamenti: semplicemente, la distinzione concettuale esistente tra le diverse tipologie di versamento imporrà al giudice, se del caso con l’ausilio del consulente tecnico, di selezionare giuridicamente le rimesse che assumano concreta rilevanza ai fini della ripetizione dell’indebito e della prescrizione” (Cass. cit.).

6.3.- La menzionata ordinanza n. 4372 del 2018 dichiara di porsi in linea di continuità con il costante indirizzo (tra le tante, Cass., sez. III, 29 luglio 2016, n. 15790; sez. I, 27 luglio 2016, n. 15631; sez. I, 16 maggio 2016, n. 9993; sez. V-2, 20 gennaio 2014, n. 1064; sez. III, 22 dicembre 2011, n. 28292; sez. lav. 22 ottobre 2010, n. 21752; sez. III, 22 giugno 2007, n. 14576; sez. I, 22 maggio 2007, n. 11843; sez. I, 3 novembre 2005, n. 21321; sez. lav., 23 agosto 2004, n. 16573), risalente alla sentenza delle Sezioni Unite del 25 luglio 2002, n. 10955, secondo cui

“elemento costitutivo della eccezione di prescrizione estintiva è l’inerzia del titolare del diritto fatto valere in giudizio, mentre la determinazione della durata di questa, necessaria per il verificarsi dell’effetto estintivo, si configura come una quaestio iuris concernente l’identificazione del diritto stesso e del regime prescrizionale per esso previsto dalla legge. Ne consegue che la riserva alla parte del potere di sollevare l’eccezione implica che ad essa sia fatto onere soltanto di allegare il menzionato elemento costitutivo e di manifestare la volontà di profittare di quell’effetto, non anche di indicare direttamente o indirettamente (cioè attraverso specifica menzione della durata dell’inerzia) le norme applicabili al caso di specie, l’identificazione delle quali spetta al potere-dovere del qiudice”.

Pertanto, secondo quest’ultimo orientamento, non incorre nelle preclusioni di legge la parte che, proposta originariamente un’eccezione di prescrizione quinquennale, invochi nel successivo corso del giudizio la prescrizione ordinaria decennale, o viceversa. Inoltre, il riferimento della parte ad uno di tali termini non priva il giudice del potere officioso di applicazione (previa attivazione del contraddittorio sulla relativa questione) di una norma che prevede un termine diverso, atteso che la questione relativa all’applicabilità di uno specifico termine di prescrizione attiene all’obbligo inerente all’esatta applicazione della legge, la cui rilevazione non è riservata al monopolio della parte ma può avvenire anche d’ufficio.

7.- Il Collegio ritiene di rimettere gli atti al Primo Presidente per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite, ai fini della composizione del rilevato contrasto.

La Corte dispone la trasmissione degli atti al Primo Presidente per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite. 2 [Omissis].

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[1] Per osservazioni e citazioni sulle questioni esaminata dalla presente ordinanza cfr. Tenkati A., Il conto corrente bancario – I contratti tra banche e clienti, Key Editore, Frosinone, 2018.

[2] Satta G., Come deve essere formulata l’eccezione della banca di prescrizione delle rimesse sul conto corrente? In attesa delle Sezioni Unite,in Diritto e giustizia, 2018.

[3] Il Consiglio dei Ministri ha approvato in esame preliminare lo schema di decreto legislativo attuativo della  l.19 ottobre 2017, n.155, recante delega al Governo per la riforma organica della disciplina della crisi d’impresa e dell’insolvenza.

Come prescritto dalla legge delega, nonché dalle bozze del decreto attuativo finora circolate, i termini “fallito” e derivati scompariranno.

Perciò si usa il frasario suggerito dalla nuova normativa.

[4] Il rinvio va a Cass. Civ., Sez. Un., 18 ottobre 1982, n. 5413, FI, 1982, I, 2779: “i versamenti in conto corrente bancario hanno natura di pagamenti e sono, quindi, revocabili a norma dell’art. 67, 2º  co.,l. fall. soltanto nell’ipotesi di conto ‘scoperto’ (quando cioè la banca abbia anticipato somme oltre i limiti del fido), mentre nell’ipotesi di conto corrente munito di provvista costituita da un’apertura di credito (c.d. conto ‘passivo’) non è configurabile, durante lo svolgimento del conto, un credito esigibile della banca verso il correntista e i versamenti, consistendo in semplici operazioni contabili di accreditamento dirette a ripristinare la provvista, non hanno funzione solutoria e non sono, perciò, suscettibili di revocatoria, eccettuati i casi di specifica imputazione a titolo di pagamento e quelli in cui la banca abbia anticipatamente chiuso il conto in pareggio recuperando in proprio favore, con prelievo dalla provvista del correntista, una somma pari al fido utilizzato da quest’ultimo”.

Tra i numerosi commenti cfr. Terranova G., Effetto estintivo e funzione solutoria nelle rimesse di conto corrente, in BBTC, 1983, II, 8.

[5] La distinzione trova la sua fonte in Cass. Civ., Sez. Un., 2 dicembre 2010, n. 24418, Materiale Da Superiore Qs342a00q Parte Hiking c11 Nlcjsvf Blue Scamosciato Scarpa Sharkturkish Highball 08mOwvNnFI, 2011, I, 428: “qualora, dopo la cessazione di un contratto di apertura di credito bancario regolato in conto corrente, il correntista agisca per far dichiarare la nullità della clausola che prevede la corresponsione di interessi anatocistici e per la ripetizione di quanto pagato indebitamente a questo titolo, il termine di prescri. Z, ione decennale, cui tale azione di ripetizione è soggetta, decorre, ove i versamenti eseguiti dal correntista in pendenza del rapporto abbiano avuto solo funzione ripristinatoria della provvista, dalla data di estinzione del saldo di chiusura del conto in cui sono stati registrati gli interessi non dovuti”.

Per commenti cfr. Celardi G. M., L’anatocismo bancario nella giurisprudenza di legittimità, in GC, 2011, I, 2335; Ferro Luzzi P., In cauda venenum, in RDCo, 2011, II, 418; Rizzuti M., Gli ultimi progressi in tema di anatocismo bancarioStivaletti Asos Scarpe DesignAriel In 1298398 Blackleather Donna Chelsea Pelle H2E9ID, in GI, 2011,  1548, per richiamare soltanto i principali contributi dottrinali.

[6] Così Cass. Civ., sez. VI-1, 7 settembre 2017, n.20933, Diritto e giustizia, 2017: “qualora non sia contestata l’esistenza di un contratto di apertura di credito, la natura ripristinatoria delle rimesse è presunta. Sicché spetta alla banca, che eccepisce la prescrizione del diritto del correntista di ripetizione delle somme addebitate in conto corrente, allegare e provare le rimesse aventi, invece, natura solutoria”.

[7] Si veda Cass. Civ.,  sez. I, ,ord., 10 luglio 2018, n. 18144,http://www.iusexplorer.it: “nel contratto di apertura di credito bancario regolato in conto corrente, ove il cliente agisca nei confronti della banca per la ripetizione d’importi relativi ad interessi non dovuti, è necessario distinguere i versamenti ripristinatori della provvista, operati nel limite dell’affidamento concesso al cliente, da quelli solutori, ovvero effettuati oltre tale limite ai fini della decorrenza della prescrizione decennale dell’azione rispettivamente dalla estinzione del conto o dai singoli versamenti. Ai fini della valida proposizione dell’eccezione non è necessario che la banca indichi specificamente le rimesse prescritte, né il relativo dies a quo, emergendo la natura ripristinatoria o solutoria dei singoli versamenti dagli estratti-conto, della cui produzione in giudizio è onerato il cliente, sicché la prova degli elementi utili ai fini dell’applicazione della prescrizione è nella disponibilità del giudice che deve decidere la questione”.

[8]Online Scarpe LookBody Collo Donna new vendita Nero Alto New Con Vendita Pizzo Ricamato Italia In vNO8wnym0P Grazie a Corte cost., 5 aprile 2012, n. 78 [FI, 2012, I, 2585, commentata da D’Amico G., Operazioni bancarie in conto corrente e decorrenza della prescrizione, in Contr, 2012, 445] è dichiarato “incostituzionale l’art. 2, 61º  co., d.l. 29 dicembre 2010, n. 225, inserito in sede di conversione dalla l. 26 febbraio 2011, n. 10, nella parte in cui prevede che, in ordine alle operazioni bancarie regolate in conto corrente, l’art. 2935 c.c. si interpreta nel senso che la prescrizione relativa ai diritti nascenti dall’annotazione in conto inizia a decorrere dal giorno dell’annotazione stessa, aggiungendo che in ogni caso non si fa luogo alla restituzione di importi già versati alla data di entrata in vigore della legge di conversione”.

[9] Si dovrebbe così proseguire l’opera di sistemazione intrapresa da Tavormina V., Sull’applicazione delle Sezioni Unite n. 24418/2010 dopo la sentenza della Corte costituzionale n. 78/2012: dinamiche processuali, in BBTC, 2012, II, 459.

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